北京瀛和律师事务所律师肖云成：算法推荐平台著作权侵权认定问题

随着算法推荐技术使用的日趋普遍，引发了关于网络服务提供者对信息管理方式的要求、对技术是否具有中立性以及如何承担相关责任等一系列争议。究竟应该如何做？才既能保护著作权人的合法利益，又能不阻碍技术平台的发展，从而对二者利益予以平衡保护。

导言

从全国首例算法推荐案（《延禧攻略》案[1]）、到全国首例算法推荐生效案（《老九门》案）[2]，再到近期高额判赔的《云南虫谷》案[3]，都受到了人们的广泛关注。

一方面，通过短视频平台追剧已经成了大部分人的观影习惯，上述案件涉及到的影视剧也是人们日常喜爱的热播剧。另一方面，对于短视频平台推送影视剧片段的行为是否应当追究责任或应当如何追究责任，也一直存有争议。

从曾经的深度链接、搜索引擎提供竞价排名，P2P软件传播侵权视频，到浏览器过滤视频广告，再到现在的算法推荐，此类争议就一直没有停止过。

那么，我们究竟应该如何做？才既能保护著作权人的合法利益，又能不阻碍技术平台的发展，从而对二者利益予以平衡保护。

其实，早在2021年4月23日，包括中国电视艺术交流协会、中国电视剧制作产业协会等在内的国内超七十家影视传媒单位，就联合发布了《倡议书》，倡议短视频平台积极参与版权内容合规治理，推进版权内容合规管理，防止未经授权的切条、搬运、速看和合辑等影视作品内容的上传。

此前，有台湾人谷阿莫以“**分钟说电影”的形式解说电影而走红网络，但最终被台北地检署起诉，认为他未经授权，也就是违法的情况下使用电影片段重制，已经涉犯“著作权法”。

因此，以切条、搬运等方式使用影视剧片段的行为确实有可能会损害影视剧著作权人的合法利益。

如果说谷阿莫还是因为直接使用并传播影视剧片段而被起诉，那么，短视频平台（主要是指利用了算法推荐服务的平台，即算法推荐平台）仅作为短视频的存储者或推荐者而需要承担侵权责任吗？

算法推荐平台具有“技术中立性”

在互联网传播技术的发展过程中，为了平衡保护著作权人的利益和促进互联网产业的发展，美国在《数字千年保护法》中规定了“避风港“原则，即网络服务提供者在某些特定情形下作为“技术中立方”可以免于承担侵权责任。

我国在借鉴美国《数字千年保护法》的情况下，最早在2006年开始施行的《信息网络传播权保护条例》中规定了“避风港”原则，并在随后的立法中不断完善。

现在，除了著作权领域，在商标权、专利权等全部知识产权领域、电子商务领域、网络服务领域和我国《民法典》中对网络侵权责任的规定，都可以适用“避风港”原则。

因此，在与网络服务提供者相关的侵权案件中，都可能会产生被告是否应当适用“避风港”原则的争议。

在北京互联网法院审理的抖音诉百度伙拍小视频“我想对你说”短视频案件中[4]，法院最终认定，伙拍小视频仅为提供信息存储空间服务的网络服务提供者，应当适用“避风港”原则而免于承担责任。

该案为全国短视频第一案，但是，该案的主要意义在于，是在司法实践中首次确定了短视频可以作为类电作品（即新《著作权法》规定的视听作品）予以保护，而并没有探讨算法推荐行为的法律性质。

有观点认为，算法推荐服务平台只是利用了更加高效的算法作为推荐工具，其本质和人工推荐没有区别，因此，难言技术中立。

诚然，算法服务于选择，而人们的选择是有预期、有目的、有价值取向的，因此算法的各种应用结果，也都包含了价值取向、人为选择的结果[5]。

但是，相关短视频均由第三方网络用户上传，算法推荐平台本身没有任何直接提供短视频的行为，其本质上还是通过技术提供传播服务。

如果认定算法推荐就是人工推荐，那么，对于传统的UGC平台，同样可以附加人为选择，比如编辑人为将用户上传的作品进行首页置顶推荐、热门推荐。那么，在此种情况下，我们就可以认定UGC平台是直接提供了作品而不具有技术中立性吗？笔者认为不能。否则，规定“避风港”原则将没有意义。

另有观点认为，在《延禧攻略》案中，网络服务提供者与用户通过“今日头条用户协议”，双方形成了用户上传视频，字节公司通过信息流推荐视频的“意思联络”。

在特定视频的传播上导致了权利人的损失，构成共同的过失，从而构成意思联络的共同侵权，符合主观关联共同侵权行为的要件[6]。但是，字节公司在《用户协议》中是明确要求用户不得上传、发布侵权内容，并不存在和用户分工合作提供侵权视频的意愿。

因此，北京市海淀区法院最终认定，字节公司和用户属于各自独立进行决定和予以实施的行为，并不构成分工合作侵害延剧的信息网络传播权。

因此，我们可以认定，算法推荐平台和其他可以适用“避风港”原则的传播技术平台没有本质区别，对比其他平台，仅仅是能够更为高效和精准的推荐信息。

如在《延禧攻略》案中，北京海淀法院认为，字节公司所采用的信息流推荐技术，仅仅起到了向用户精准、高效推荐的作用，其本质上是该公司向用户提供网络服务的辅助工具，具有实质性非侵权用途。

但同时，由于字节公司在获取了更多的优势、利益的同时，也扩大了侵权传播的范围、加重了侵权传播后果的风险。与不采用算法推荐、仅提供信息存储空间服务的其他经营者相比，理应对用户负有更高的注意义务。

在《云南虫谷》案中，陕西省西安市中级人民法院认为，微播视界（抖音公司）认为网络平台上的内容系用户自行上传，平台用户数量众多，平台方不可能对海量信息进行实质审查。必须承认，法不强人所难。这一抗辩主张，在平台治理的大部分情况下是成立的。其仅应对平台中涉及热播影视剧的内容进行有区分性的重点治理。

算法推荐平台主观过错的认定

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定。

网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。

网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。

因此，即使算法推荐平台具有技术中立性，但是如果其具有主观过错，仍然不能适用“避风港”原则免责，而有可能构成教唆侵权或帮助侵权。

在《云南虫谷案》中，西安中院认为，微播视界设置的多种激励或奖励计划的主要目的，是通过奖励手段促进平台发展。此类诱导、鼓励手段不直接与特定侵权行为、侵权模式相关联，应当认为此类行为不符合教唆侵权构成要件，不属于司法解释所述的教唆侵权行为。

因此，对于此类平台主要在于判断其是否构成帮助侵权，即是否明知或应知侵权视频的存在，而且未采取合理必要措施。

“明知”是指网络服务提供者“明确知晓”网络用户在平台上实施了具体侵权行为；“应知”是指虽无证据证明网络服务提供者“明确知晓”网络用户在平台上实施了具体侵权行为，但根据其所应承担的注意义务“应当知晓”相关侵权行为的存在[7]。

因此，明知或应知作为一种主观状态不好界定。

在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条中，也仅对“应知”情形作了列举性规定，即认定在某些情形下可以推定网络服务提供者应知侵权行为的存在，包括网络服务提供者应当具备的管理能力、作品的类型、知名度及侵权信息的明显程度等情形。

在《延禧攻略》案中，北京海淀法院通过涉案影视剧的热播程度、涉案视频在APP中所处的位置和字节公司所采取的管理措施等九种情形综合认定，字节公司应当知道涉案侵权行为的存在。另外，算法推荐平台相比于一般的网络服务提供者，其本身应负更高的注意义务，则更容易推定其构成“应知”，比如字节公司作为短视频领域的头部企业，其本身拥有更强大的算法技术，也应更有能力发现侵权行为的存在，因此，推定其构成应知。

姚欢庆教授认为，”如果因为算法没有人工干扰就对设计者、使用者免责，那么，在未来的人工智能社会，任何智能机器导致的侵害就都没有法律责任了。在一个科技主导的风险社会中，加重技术控制者的责任虽然延缓了技术迭代的速度，但确是社会安全所必须的。利用了推荐算法网络的网络服务提供者引导着网络流量并管控着网络空间的内容呈现，其承担的责任不应局限于简单的“通知-删除”。我们没有理由对这样的一种积极、主动的行为以技术中立为由豁免其法律责任，更没有理由因机器提供的信息而虚无化平台主体的责任”[8]。

诚然，我们应该首先严格保护著作权人的合法权益，但是，也不能断然否认算法推荐所带来的技术进步。“避风港”原则作为一种平衡权利人权利和产业发展的制度，应该依然得到适用。

但是，由于算法推荐平台确实在提供信息存储空间服务的同时也提供了信息流推荐服务，并由此获得了高额收益，因此，其应该承担比一般信息网络服务提供者更高的注意义务，且应该对平台内的不同版权进行有区分的治理，比如对于平台热播影视剧，应该主动进行事前治理，而不是消极等待权利人的通知。

注释：

[1]参见：北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初49421号民事判决书。

[2]参见：无锡市中级人民法院（2022）苏02民终4040号民事判决书。

[3]参见：西安市中级人民法院（2021）陕01知民初3078号民事判决书。

[4]参见：北京互联网法院（2018）京0491民初1号民事判决书。

[5]参见：《明理计算法学沙龙第1期：算法透明度的边界》，清华大学智能法治研究院，2019年5月29。

[6]邓宏光：《信息流推荐的服务提供者的行为定性—兼评<延禧攻略>案》，载于《中国版权》，2022第3期。

[7]熊琦：《“算法推送”与网络服务提供者的过错》，知产力，2020年3月20日。

[8]姚欢庆：《通知-删除“规则的新挑战—算法推荐下的平台责任》，知产力，2021年7月9日。

肖云成律师

北京瀛和律师事务所律师

专注于为互联网企业、文化传媒企业和高新技术企业提供法律服务，在北京日报、新浪法院频道等媒体上发表《“真假”美人鱼：关于电影名称的法律保护问题》、《影视IP开发中编剧授权问题》、《影视IP开发中的改编权问题》、《影视演员对于剧照是否享有肖像权》、《关于同人作品的法律保护问题》、《“宝马”离婚大战，大电影<大闹天竺>是否属于夫妻共同财产》和《非法演绎作品的法律保护问题》等多篇专业文章。

专业领域：知识产权、影视娱乐、互联网法律事务