案情介绍
近期，G市市场监管部门在日常检查中发现辖区内某硅胶制品有限公司正在生产印有“Dettol”标识的硅胶挂套（图一），现场查获3种不同外观、颜色的挂套成品2700余个和印有“Dettol”标识的模具多块。据现场初步了解，上述“Dettol”硅胶挂套是外省B市某商贸公司提供模具、委托该公司包工包料加工的，除本次被查获的2700余个之外，之前已加工了3000个同类挂套并交货，根据外观颜色不同，双方结算单价在1元-1.7元不等。当事人现场只能提供与委托方签订的加工协议和之前的交货记录，但未能提供“Dettol”标识品牌方的任何授权证明，涉嫌侵犯品牌方的注册商标权，办案人员依法对现场查获的“Dettol”硅胶挂套和模具进行了扣押，后样品经“Dettol”商标权利人的授权代理人鉴定，认定上述挂套和模具均为“未获授权生产的假冒侵权产品”。
图一：涉案商品
图二：用途示意
本案看似一单普通商标侵权案件，但实际办理存在一些疑难：
一、 正品体系中压根没有，不构成“同一种商品”
网上搜索得知，“Dettol”（中文译作“滴露”）是一个专注消毒除菌领域的日用消费品品牌，1932年诞生于英国，英国品牌方陆续在国内注册了“Dettol”、“滴露”等多个商标并在国内投资设厂，目前在国内上市销售的产品主要包括洗手液、消毒液、洗衣除菌液这几大类。在淘宝、天猫等电商平台以“Dettol /滴露 挂套”作为关键字搜索，会发现有多个网店有销售类似的硅胶挂套，单价从几元到二十几元不等，功能就是配套正品“Dettol 50ml免洗洗手液”，用作一个兼具保护、收纳和便携功能的附件。而从网店展示的图片来看，大部分挂套没有印制任何标识，少数印有“Dettol”标识。本来办案人员以为当事人只是仿制正品硅胶挂套，但经向品牌方的代理人（同时也是该品牌在国内设立的生产厂）确认，该款50ml免洗洗手液本身只是裸瓶销售，品牌方和生产厂从未设计、生产或授权他人生产过任何造型的硅胶护套，即“Dettol”正品体系中从来都没有“原厂”硅胶挂套这类商品，电商平台上销售的各种硅胶护套，可能是经销商或其他经营者专门设计、开发的“副厂”配件，但与品牌方和生产厂完全无关。
可能因为“Dettol/滴露”品牌专注于消毒产品，所以其在国内陆续注册的商标类别主要集中在商标分类表的第3类（洗衣、清洁、化妆用品等）、第5类（卫生、消毒用品等）、第11类（消毒净化设备）、第16类（纸质、印刷制品等）和第21类（清洁、化妆用具等），而对涉案硅胶挂套配套的“50ml 免洗洗手液”来说，按照分类表归类应属于0501类“药品，消毒剂，中药药材，药酒”中的“050472抗菌洗手液”。如果从日常经验常识考虑，硅胶挂套（兼具保护、收纳和便携性的一种小工具）与洗手液（实质上属于卫健部门发证的消毒用品）肯定不会被认为是同一种商品；而从法理上理解，按照国知局2020年版《商标侵权判断标准》第9条第1款界定原则，“同一种商品是指涉嫌侵权人实际生产销售的商品名称与他人注册商标核定使用的商品名称相同的商品，或者二者商品名称不同但在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种商品”，两者的名称、属性、功能、用途、主要原料、生产部门都完全不同，仅在消费对象、销售渠道方面可能存在少数交叉，但明显未达到“相同或基本相同”的程度，常识上消费者也不可能误认为同一种商品，所以当事人并不构成“在同一种商品上使用相同商标”的违法行为。
二、 是否属于“类似商品”
虽然硅胶挂套与洗手液不构成“同一种商品”，但是否构成“在类似商品上使用相同商标”呢？前述《商标侵权判断标准》第12条规定“判断涉嫌侵权的商品与他人注册商标核定使用的商品是否构成类似商品…，参照现行区分表进行认定；对于区分表未涵盖的商品，应当基于相关公众的一般认识，综合考虑商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素认定是否构成类似商品”。在现行《类似商品和服务区分表》中，有很多存在直接关联的商品本体和其包装保护材料已被列入同一类似群组中，比如计算机与计算机屏幕保护膜，笔记本电脑与电脑专用包，光盘、光盘驱动器和光盘盒（包），鼠标和鼠标垫等组合都被归入了0901类“电子计算机及其外部设备”；化妆用具和专用化妆包同属2110类“化妆用具”，从分类规则上已经明确了组合内商品均属于“类似商品”；当然也有反面例子，例如香烟被归入3401类“烟草及制品”，而同样具有关联性的香烟盒却属于3402类“烟具”，过滤嘴又被划为3405类“烟纸、过滤嘴”，三者并不构成“类似商品”。从“抗菌洗手液”来看，其所在0501类第1小类的群组列举了多款类似商品，但均未涉及任何起保护、收纳或便携作用的包装或工具，那么根据分类表可认定硅胶挂套并非洗手液的“类似商品”。而考虑到挂套的卡通造型和挂饰属性，办案人员认为归入2802类“玩具”较合适；而经向代理人了解，品牌方从未在第28大类注册过任何商标，且28类中各小类商品与“抗菌洗手液”均不类似。
也有观点认为，根据国知局2021年版《商标审查审理指南》中对“类似商品”的解释（P158），“类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或有密切联系的商品”，而硅胶挂套和洗手液在用途、销售渠道、消费对象等处虽不相同但却有“密切联系”（专门设计配套），这么理解似乎可认定为“类似商品”。但办案人员认为，上述《指南》制定目的仅是“为规范商标审查审理程序，保障商标审查审理各环节法律适用统一和标准执行一致”，商标审查领域的从严把握并不能直接全盘适用在商标行政执法领域，在执法中仍应以国知局2020年版《商标侵权判断标准》来界定是否属于“类似商品”，刚刚7月29日国知局官网发布的“《商标侵权判断标准》理解与适用（二）”对第12条的解读中，也再次确认了“类似商品的判定参照现行区分表”的一贯原则。
三、是否构成“擅自制造他人商标标识”
硅胶挂套与洗手液相比既非“同一种商品”也不是“类似商品”，那么是否可以因挂套上印有“Dettol”标识将其认为是商标标识呢？仔细想想也不太合适。首先，商标标识区别于商品整体的一个关键之处，就是标识本身仅具有标记商品来源的属性、而不具有特定或独立的用途，而本案中硅胶挂套明显已经兼具了独立外观结构（专门为50ml洗手液配套）、卡通外形（吸引消费者特别是青少年购买）和专门使用功能（保护、收纳和便携），不论是物理属性还是法律意义上看，都应该视为一类（接近玩具的）家用小工具，而非单纯商标标识，而挂套正面印有“Dettol”的圆形标签恰恰才算是标识。其次，考虑到“Dettol”正品体系中并无硅胶挂套，所以上述挂套的销售用途肯定不是供应给正品生产厂作为洗手液配件（用作标记商品来源），而是面向有需求消费者在使用环节选配，购买人在选购挂套之前理应已通过洗手液标签得知商品来源于“Dettol”品牌，而额外选配的硅胶挂套并不会再起到标记商品来源的作用，而是作为具有独立属性和专门用途的一类小工具来销售的。
四、是否可用“驰名商标跨类别保护”？
据品牌方的授权代理人反映，“Dettol”曾被法院认定为驰名商标，而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“下列行为属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：…(二)、复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的…”，那么能否据此适用《商标法》第57条第7项的兜底条款认定商标侵权呢？
办案人员研究后发现也不合适：一方面《商标法》第13条第3款规定“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，专门设置了注册使用环节的禁止性条款，但后文中却未明确界定为商标侵权行为或者单独设定罚则；另一方面咨询专家后了解到上级知识产权部门之前观点是，民事领域的司法解释也不宜引入商标侵权行政执法，直接据此认定构成兜底条款的商标侵权不妥，实际上“驰名商标的跨类别保护”主要还是体现在注册审查环节。在充分考虑上级部门意见和建议后，办案人员认为定性为《反不正当竞争法》第6条“商业混淆”的违法行为更为合适，而且从常识角度来看，在硅胶挂套上标注“Dettol”标识存在明显的攀附意图，经营者的主要目的就是想让消费者误以为该挂套也是“Dettol”品牌的正品配件，但实际上正品体系中压根就没有该款配件。
综上，办案部门认定本案中当事人接受他人委托，在未获授权的情况下擅自生产印有“Dettol”标识的硅胶挂套，委托方和生产厂都构成了《反不正当竞争法》第6条第1项的“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的混淆违法行为，办案人员根据《反不正当竞争法》第18条对辖区内生产厂家作出责令停止违法行为、没收现场查获的硅胶挂套和罚款的处罚，并将违法线索通报给委托方所在地的市场监管部门处理。
作者 | 东莞市市场监管局 孔迪 陈焱审核 | 于成龙 张丽娟
编辑 | 陈颖
中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品
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