《商标侵权判断标准》重点法条解读

2020年6月17日，国家知识产权局颁布了《商标侵权判断标准》（以下简称《标准》），这是国家知识产权局在机构改革后制定的一部重要的规范性文件。《商标侵权判断标准》是国家知识产权局指导商标执法工作的重要内容。《标准》细化了《商标法》《商标法实施条例》中商标侵权的相关条款，对商标的使用、同一种商品、类似商品、相同商标、近似商标、容易混淆、销售免责、权利冲突、中止适用、权利人辨认等内容进行了细化规定，阐明了一些执法中长期模糊不清的问题，对一些有争议的做法进行了改进。《标准》的出台将对各级商标执法相关部门的行政执法工作起到明确的指导作用，大大促进提升执法人员的专业水平。《标准》也将是广大商标律师、代理人等法律实务工作者的重要指南。

笔者对《标准》中的重点法条进行研究并搜集了相关行政和民事司法案例，现将研究体会与大家分享，以期抛砖引玉。

一、关于商标法意义上的使用

第三条 判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。

解读

本条关于商标的使用与《商标法》第四十八条基本一致，增加了服务商标使用的有关内容。判断商标侵权是否成立，首先要判断是否存在“商标法意义上的使用”。商标的根本属性是识别商品或服务的来源，如果不能体现该属性，就不能算作商标法意义上的使用。商品上的标识或者文字不是作为商标使用的，就谈不上商标侵权。《商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”如果他人使用了上述没有商标属性的文字、图形等标识，都不属于商标法意义上的使用，不构成商标侵权。当然非商标性使用的情况并不限于《商标法》第五十九条第一款规定的情形，需要根据具体的情况分析相关的标识在商品或服务上是否起到了标示来源的作用。案例1中联合利华公司在洗发水上使用“头屑不见，无懈可击”等词语，明显属于对产品特点的描述，可以看作一种广告语，消费者看到以后不会认为“无懈可击”是一个商标，所以也就不会和中科联社研究院的“无懈可击”注册商标发生冲突，不可能侵害其商标专用权。案例2中安实创业公司申请注册了“安石”商标，但其自身使用商标不规范，造成了“安石”商标的淡化，失去了商标指示商品来源的功能。而雅筑伟业公司在产品上标示“天然安石粉”，仅仅是为了标明商品的名称，也不属于商标性使用。

相关案例

案例1

中科联社（北京）网络技术研究院与北京市工商行政管理局石景山分局等行政复议决定行政纠纷一案中，二审法院指出：本案中，“无懈可击”含义为“没有一点弱点可以让人攻击”。联合利华公司在清扬和舒耐系列产品上使用该词时，多与其他词句相结合使用，如“头屑不见、无懈可击”、“每日长效、清新干爽”、“舒耐男士抑汗清新喷雾、无懈可击”等，并且在显著位置突出了其品牌或注册商标“清扬”、“舒耐”、“Rexona”等。联合利华公司对“无懈可击”的上述使用方式意在表明其产品的功能效果和质量等，是为了突出商品功能效果和质量的广告宣传语，不会使相关公众以为“无懈可击”为其商标。因此即使因商标局针对“无懈可击wuxiekeji”商标作出的无效宣告裁定书中认定涉案商标不属于《商标法》第五十九条第一款规定的情形，联合利华公司对“无懈可击”的此种具体使用方式不能用于识别商品来源，未发挥商标应有的作用，符合《商标法》第五十九条第一款的规定，不构成对中科联社研究院商标专用权的侵害。石景山工商分局以此为由作出被诉答复并无不当。（北京知识产权法院（2017）京73行终1号判决书）

案例2

北京安实创业科技发展有限公司与北京市工商行政管理局大兴分局行政回复纠纷一案中，二审法院认为：安石公司取得的注册商标是由矩形图形和“安石”字样组成，“安石”二字位于矩形图形右下角，字体较小，汉字下方有一横线，安石公司在使用该商标时，除直接使用外，还主张通过产品名称“天然安石粉”等方式使用了商标。在其获得环境管理体系认证证书中，将天然安石粉、天然彩砂、内墙乳胶漆等产品名称列为认证范围。同时，在其提交的中国环境标识产品认证证书中，明确将“天然安石粉”作为产品名称使用，并表明“天然安石粉”产品商标包括“Andess”、“墙伴”、以及涉案的安石图文商标，由于安石公司并未规范使用涉案的安士商标，而是将安石作为“天然安石粉”名称的组成部分，客观上造成了商标淡化的效果，同时雅筑伟业公司主张，由于长期使用，天然安石粉已经成为装修建材行业较为通用的产品名称。于此同时，雅筑伟业公司在其生产的建筑材料中用作商品名称的“天然安石粉”所作标示为五个字体大小一样的汉字构成，并在该商品包装袋上印有“梦巢”汉字、图形组合标志的注册商标标识及厂名、厂址、联系方式等信息，与安石公司取得的注册商标不构成近似。大兴工商分局……认定雅筑伟业公司将“天然安石粉”作为商品名称在其生产的产品外包装上所作标示并不构成侵犯注册商标专用权的违法行为，向安石公司所作出的《行政回复》并无不妥。（北京市第二中级人民法院（2015）二中行终字第843号判决书）

第六条 商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的具体表现形式包括但不限于：

1. 商标使用在广播、电视、电影、互联网等媒体中，或者使用在公开发行的出版物上，或者使用在广告牌、邮寄广告或者其他广告载体上；

2. 商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用商标的印刷品、展台照片、参展证明及其他资料；

3. 商标使用在网站、即时通讯工具、社交网络平台、应用程序等载体上；

4. 商标使用在二维码等信息载体上；

5. 商标使用在店铺招牌、店堂装饰装潢上。

解读

本条列举了商标在广告、展览以及其他商业活动中（尤其是互联网、即时通讯工具、社交网络平台）的使用形式。这些内容看似繁杂琐碎，但在实际执法中却有很积极的意义。笔者曾经代理商标权利人向某执法部门投诉商标侵权，提供了侵权人发布在互联网、官网、宣传册上的商标侵权证据，执法人员认为这些证据不是商标的真正使用证据，一定要提供附着商标的商品实物，否则不予立案。现在的规定将对执法者有明确的指引和约束。同时本条还对互联网等新媒体上的商标使用情况进行了明确，如使用在微信公众号名称、APP小程序名称、二维码扫描后出现的内容，都可能构成商标性使用。下面案例中一审法院认为在网站和微信公众号栏目中使用“营销奇葩说”不构成商标性使用，但二审法院进行了纠正。

相关案例

案例

在北京雪领网络科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司侵害（营销奇葩说）商标权纠纷一案中，一审法院认为，为微信公众号中、官网中的栏目名称使用“营销奇葩说”字样仅是将其作为网站中的一个栏目，在使用时不论是字体大小、字色均较为规范、合理，没有证据显示雪领公司存在突出使用的情况，该情形符合网站中的常规使用方法，并非商标意义上的使用方式。而二审法院认为，雪领公司在网站或微信公众号中以“营销奇葩说”作为栏目名称，显著性较强，指向《营销奇葩说》视听节目或文章等，相关公众易将其作为识别服务来源的标识。故雪领公司将“营销奇葩说”作为栏目名称使用，与“营销奇葩说”的其他几种使用方式一样，构成商标性使用，一审法院的相关认定错误，本院予以纠正。（北京知识产权法院(2019)京73民终965号判决书）

二、通过附着颜色攀附他人知名商标侵权的判定

第二十四条 不指定颜色的注册商标，可以自由附着颜色，但以攀附为目的附着颜色，与他人在同一种或者类似商品或者服务上的注册商标近似、容易导致混淆的，属于商标法第五十七条第二项规定的商标侵权行为。

注册商标知名度较高，涉嫌侵权人与注册商标权利人处于同一行业或者具有较大关联性的行业，且无正当理由使用与注册商标相同或者近似标志的，应当认定涉嫌侵权人具有攀附意图。

解读

在商标注册中，申请人可以根据自己的需要申请不指定颜色的商标或者指定颜色的商标，不指定颜色的商标可以在使用中自由附着颜色。有些知名商标有着自己特定的颜色识别系统，这种颜色识别系统或者颜色组合已经成为其商标的主要识别部分，有些商标还专门申请了颜色组合商标。比较知名的有颜色组合特点的商标如迪尔公司JOHN DEERE的黄绿组合。案例1中，九方泰禾公司在拖拉机商品上使用了“绿色车身、黄色车轮”的组合，也标示了其自己的注册商标“迪马”，仍然被法院判定为侵权。案例2中，黄浩华虽然有三个樱花注册商标，但其在实际使用中故意采用樱花卫厨公司的红＋绿的颜色组合方式，造成了公众的混淆和误认，最终也被判定侵权。

相关案例

案例1

九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司等与迪尔公司侵害商标权纠纷中，二审法院认为：迪尔公司取得第4496717号商标专用权的基础在于该颜色组合商标的特殊使用方式以及经过这种使用所取得的显著特征，九方泰禾青岛公司在被控侵权商品上同样使用绿色车身、黄色车轮也就会被相关公众误认为同样是商标的使用，甚至是对第4496717号商标的使用。虽然被控侵权商品单价价值较大，相关公众对其选择会比较慎重，但是由于九方泰禾青岛公司在被控侵权商品上使用了与第4496717号商标几乎完全一致的绿色车身、黄色车轮标志，即使其上还有九方泰禾公司的名称、地址和迪马商标等标志，仍会导致相关公众误认为被控侵权商品的提供者与迪尔公司有经营上、组织上或者法律上的特定联系，从而导致混淆误认。九方泰禾青岛公司关于其行为不构成侵权、原审判决适用法律错误等上诉理由缺乏依据，本院不予支持。（北京市高级人民法院（2014）高民终字第382号判决书）

案例2

樱花卫厨（中国）股份有限公司与被告高新区横塘财智来建材经营部、中山市樱花电气有限公司、嘉兴博世电器有限公司、黄浩华侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，一审法院认为：首先，被告黄浩华虽然持有第8510582号、第5774499号、第17107868号注册商标，但各被告在涉案产品的标注、销售和宣传中，使用的均是特定比例的红绿配色商标，属于对自有商标的不规范使用；其次，原告樱花卫厨公司以樱花图文为要素的系列注册商标具有极高知名度，其中的“樱花”文字以及特定比例的上红下绿颜色组合构成其发挥识别作用的主要特征。在原告所注册的商标中，很大部分均指定了颜色，并且原告还单独以特定比例的上红下绿颜色组合为标识申请了商标并获得核准注册，根据上述事实可以认定上红下绿颜色组合为原告系列注册商标的重要识别因素；再者，原告的“樱花SAKURA及图”系列商标于1994年就申请注册，在实际经营中，也使用了该系列商标，相关厨卫产品销往全国各地，原告及其关联企业也对其“樱花”品牌进行了长期而广泛的宣传、推广，并取得了大量荣誉。根据上述事实可以认定该系列商标在厨卫电器商品上具有极高知名度。

……在本案中，被诉侵权标识包含“樱花”二字，且使用了与原告系列注册商标比例一致的红绿配色，各要素组合后与樱花卫厨公司系列注册商标在整体构成相似，考虑到樱花卫厨公司系列注册商标的知名度，被诉侵权标识的使用易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与樱花卫厨公司的商品有特定的联系。因此，各被告所使用的红绿配色“樱花”商标与原告主张保护的系列商标构成近似商标，且容易导致混淆。而根据产品的使用功能及用途，涉案产品也与原告注册商标核定使用的商品类别相同、商品类似。根据上述法律规定，各被告的涉案行为侵害了原告的注册商标专用权。（苏州市虎丘区人民法院（2019）苏0505民初4720号判决书）

三、加工承揽经营活动中使用侵权商品的判定

第二十五条 在包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品的，属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。

解读

本条最初是想解决包工包料的工程中使用侵权商标商品的问题，后扩展到所有加工承揽经营活动。以前对使用商标侵权的商品是否构成销售侵犯商品一直有争议，有观点认为这是一种“使用”行为，而非“销售”行为，不构成商标侵权。本《标准》对此有了明确的规定。包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人提供所有原料，可以看作一种变相的销售行为，承揽人应当对其提供的原料商品的合法性进行审查。

值得注意的是，《标准》征求意见稿中还有一条关于承揽加工带有他人注册商标的商品的规定，即OEM代工中承揽人对商标侵权的审查注意义务，规定未尽到注意义务的承揽人应当承担侵权责任。该条在正式稿中被删除。在《标准》发布的问答中，国家知识产权局负责人也提到“关于定牌加工、平行进口，我们对相关问题进行了研究，鉴于《商标法》、《商标法实施条例》等上位法目前均没有相关规定，《标准》未涉及上述内容。”即便如此，根据以往司法判例，在定牌加工中承揽人未尽到审查注意义务的，都要承担相应的商标侵权责任。

相关案例

案例

南京国豪装饰安装工程股份有限公司与金华市金东区市场监督管理局行政处罚一案中，二审法院认为，从国豪公司、金华万达广场投资有限公司和中国建筑第二工程局有限公司签订的《分包合同协议书》看，国豪公司以包工包料的方式获得金华万达广场9#、10#楼精装修工程，该合同系具有承揽性质的合同，但是合同承揽性质的认定并不影响国豪公司销售行为的成立。因为，根据合同约定，国豪公司除了先行垫付劳务费等施工费用外，还需以自己的名义购进地板、瓷砖、墙纸等建筑材料，待工程完工后，国豪公司再与金华万达广场投资有限公司进行包括涉案地板在内的工程款的结算，即国豪公司以自己的名义购入涉案地板在内的相关货物，虽不是通过直接出售获得差价，而是通过施工与其所提供的劳务结合形成工作成果一并交给金华万达广场投资有限公司，国豪公司收取的工程款包含了施工劳务及涉案地板在内的建筑材料的对价，该行为虽有别于典型的买卖行为，但也不同于地板终端用户的纯粹消费性使用行为，完全具备销售行为的实质特征，为混合销售行为。（浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07行终172号判决书）

四、商标在先使用抗辩的判定

第三十三条 商标法第五十九条第三款规定的“有一定影响的商标”是指在国内在先使用并为一定范围内相关公众所知晓的未注册商标。

有一定影响的商标的认定，应当考虑该商标的持续使用时间、销售量、经营额、广告宣传等因素进行综合判断。

使用人有下列情形的，不视为在原使用范围内继续使用：

1. 增加该商标使用的具体商品或者服务；

2. 改变该商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以与他人注册商标相区别为目的而进行的改变除外；

3. 超出原使用范围的其他情形。

解读

《商标法》第五十九条第三款是针对商标在先使用抗辩的规定，即“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”本条是对“有一定影响的商标”和“在原使用范围内继续使用”的细化规定。案例1中的“金手指”商标虽然有在先使用的证据，但未满足“有一定影响”的条件。

相关案例

案例1

温州市鹿城区大南金手指理发店与被上诉人温州市市场监督管理局及一审第三人温州市鹿城区市场监督管理局、陈和坚工商行政管理行政撤销一案中，二审法院认为，大南金手指理发店主张其使用“金手指”字样，起始于某01年以金杰英名义注册的“温州市鹿城区大南金手指理发店”，早于第3423577号“金手指”注册商标的注册时间，并且延续至今，是在先权利，不构成侵权。本案证据显示周志群与案外人金杰英曾合伙经营于某01年以金杰英名义注册的现已注销的“温州市鹿城区大南金手指理发店”，但没有证据证明该“金手指”理发店在第3423577号“金手指”注册商标申请注册前即具有一定影响力，使得“金手指”字号成为具有识别服务提供者意义的字号，可以作为未注册商标使用，并对抗他人在后注册的商标。（浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03行终295号判决书）

案例2

江苏锋泰钻石工具制造有限公司与永康市市场监督管理局、第三人永康市鲁班工具厂要求撤销行政强制行为一案中，一审法院认为，商标专用权的保护应符合《商标法》的相关规定，第三人获得“鲁班号”商标注册前，原告江苏锋泰钻石工具制造有限公司已经用“鲁班号”作为其产品标识使用，根据《商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”的规定，被告认定永康市五金城金超工具经营部的原告生产的硬质合金锯片属于侵权注册商标专用权有违该条法律，应予撤销。（浙江省永康市人民法院（2015）金永行初字第29号判决书）

五、商标侵权案件中“中止”的适用

第三十五条 正在国家知识产权局审理或者人民法院诉讼中的下列案件，可以适用商标法第六十二条第三款关于“中止”的规定：

1. 注册商标处于无效宣告中的；

2. 注册商标处于续展宽展期的；

3. 注册商标权属存在其他争议情形的。

解读

《商标法》第六十二条第三款规定：在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序。需注意《商标法》及本条中所列的条件，都是“可以”中止，而非“应当”。案例中法院明确指出“工商行政管理部门对是否中止案件查处具有自由裁量权”。

在《标准》征求意见稿中还有一条：“正在国家知识产权局审理或者人民法院诉讼中的下列案件，不适用《商标法》第六十二条关于“中止”的规定：（一）自行改变注册商标，限期改正期满不改正的撤销案件；（二）注册商标成为其核定使用商品（服务）的通用名称的撤销案件；（三）无正当理由连续三年不使用的撤销案件”，在正式稿中被删除。在该问题上，《标准》实际上是赋予了执法机关较高的自由裁量权，注册商标成为商品通用名称的撤销案件、连续三年不使用案件也同样有可能对侵权案件的结果造成决定性影响，不应当用强制的标准将中止排除在外。即便是无效宣告案件，执法机关也是可以中止，也可以不中止。

相关案例

案例

广州力孚汽车用品有限公司广州市越秀区市场和质量监督管理局、广州市工商行政管理局行政处罚及复议决定一案中，二审法院指出：关于被诉处罚决定的作出程序是否正当问题。根据《商标法》第六十二条第三款规定，在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。本案中，埃克森美孚公司以其9258769号作为引证商标，申请撤销了广州力孚汽车公司的7122936号商标，广州力孚汽车公司又以其1660397号商标作为引证商标，申请撤销埃克森美孚公司的9258769号在第3类商品上的商标专用权。在涉案处罚决定作出时，上述商标争议尚在国家工商行政管理总局商标评审委员会审查中。在此情形下，工商行政管理部门对是否中止案件查处具有自由裁量权。故广州力孚汽车公司关于处罚程序不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。（广州铁路运输中级法院（2017）粤71行终2184号判决书）

六、权利人出具书面辨认意见的采纳

第三十六条 在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。

商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳。

解读

以前执法部门要求权利人出具鉴定意见的主要依据是：《国家工商行政管理总局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字［2005］第172号）、《国家工商行政管理总局商标局关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》（商标综字［2008］第46号）等规定。这次以《标准》的形式予以了规定，弃用了“鉴定意见”的说法，使用了“辨认意见”，使商标辨认问题更加科学、明确。这种辨认行为不同于执法部门对商标本身相同、近似或者使用商品同种或类似的判定，也不是对商品本身质量、材质等方面的检测，只是一种对涉案商品是否为权利人出品或者许可出品的一种判断，实质上属于一种辨认，而非鉴定。正式稿中加入了第二款，强调了商标执法部门对辨认意见的审查义务，这是因为某些权利人为了维护其营销渠道和价格体系，有可能对其控制渠道外的“真品”做出假冒商品的辨认意见，本款的规定要求执法部门应当尽到审查职责，不能对辨认意见无条件的采信。这是对原有规范的进一步合理化。而涉嫌侵权人则需要提出相反的证据对辨认意见做出反驳，如提供可信的使用正常进货渠道的证据等。

相关案例

案例1

林爱东、象山县市场监督管理局、宁波市市场监督管理局市场行政处罚及行政复议一案中，二审法院认为：关于权利人的鉴定书能否作为认定商标侵权事实的依据，经核实，香奈儿股份有限公司CHANEL（法国）作为

注册商标的所有权人，其出具的鉴定结论合法有效，且上诉人林爱东并未提交相反证据推翻该鉴定结论，故原审法院结合全案情况，对涉案商标权人出具的鉴定结论予以认定，并无不当。（浙江省宁波中级人民法院（2019）浙02行终150号判决书）

案例2

丝芙兰（上海）化妆品销售有限公司深圳深南东路分公司与深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖市场监督管理局、深圳市市场和质量监督管理委员会行政处罚行政纠纷一案中，一审法院认为：被告罗湖监管局认定原告销售的涉案商品系侵犯注册商标专用权的商品，主要证据不足。从行政处罚决定的内容分析，原告系以涉案商标权利人深圳市妈妈米欧贸易有限公司出具的鉴定证明作为唯一依据，认定原告销售了侵犯注册商标专用权的商品，既没有明确原告销售的商品侵害了哪个具体注册商标，亦没有对原告销售的商品侵犯注册商标专用权的事实和理由进行必要阐述。行政证据应在依法收集并经行政机关审核确认可以证明案件事实的情况下，才能作为定案依据。由于对商标的真伪鉴别涉及一般人并不熟悉的专业判断，其结论的准确性对当事人至关重要。因此，鉴别人应当对辨认经过、使用的方法、与真品的差异等基本情况进行说明，以供行政机关对其结论的准确性进行判断和确认。但在本案中，鉴定人出具的鉴定内容过于简单，实难确保结论的准确性和可靠性。因此，第14032841号商标的权利人出具的鉴定证明只能证明涉案商品非系其所生产，而不能直接证明涉案商品系侵害第14032841号商标的商品。被告罗湖监管局仅凭鉴定证明认定原告销售的商品系侵犯注册商标专用权的商品，主要证据不足。（深圳市福田区人民法院（2017）粤0304行初6号判决书。）