浙江高院：销售刮码产品不构成商标侵权或不正当竞争（玫琳凯案）

浙江高院：销售刮码产品不构成商标侵权或不正当竞争（玫琳凯公司诉马顺仙案）

【案件名称】玫琳凯公司诉马顺仙侵害商标权及不正当竞争纠纷案。

【裁判文书】浙江省高级人民法院（2020）浙民终479号二审民事判决书（审判长王亦非，审判员陈为、审判员郭剑霞。裁判日期：2020年9月22日）。

【基本案情】马顺仙系涉案“粉红小铺正品美妆商城”淘宝店铺的经营者。2018年1月，该被诉侵权淘宝店铺仍有名为“玫琳凯套装海洋精粹系列经典保湿护肤组合1号2号3号化妆品正品”的被诉侵权商品销售链接页面，该页面显示有标有“MARY KAY”标识的被诉侵权商品，上述“MARY KAY”标识位置突出、醒目。该淘宝网店购物须知显示“粉红小铺的产品均为正品，……打折销售，这仅仅是顾问为了增加销售业绩的一种方法，而打折产品与全价产品是一样的”、“批号序列号等产品信息，为了维护公平性，规定不能打折卖，批号当中包含了顾问的信息，对于查到顾问打折销售会进行处罚”。该淘宝店铺客服在玫琳凯公司代理人购买咨询时表示：“都是正品刮批号销售的”。

玫琳凯公司主张：马顺仙销售刮码产品的被诉侵权行为，损害了涉案商标的识别来源、品质保证和商誉承载功能，导致消费者混淆，构成对玫琳凯公司商标权的侵害。同时，被诉侵权行为破坏了玫琳凯公司经营多年所形成的“直销+产品+售后服务”的商业模式，损害了其他经营者、消费者的利益，违反公认的商业道德，构成不正当竞争。

【裁判要点】浙江省高级人民法院二审认为：

（一）关于马顺仙销售刮码产品的被诉侵权行为是否构成商标侵权

本案中，玫琳凯公司认为马顺仙的行为对涉案商标所承载的区分来源、品质信誉保障等功能造成损害，故构成商标侵权行为。马顺仙则认为根据商标权权利用尽原则，其以合法手段获取被诉侵权商品后，涉案商标专用权即告用尽，故其不构成商标侵权。对此，本院分析如下：

商标专用权人依法享有禁止他人未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，但是，商标专用权人或经其授权的人所制造的商品在被第一次投放到市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对它进一步的控制权，凡是合法取得了该商品的人均可以对该商品进行自由处分，该原则被称为商标权权利用尽原则。该原则的宗旨是在保护商品生产者的商标专用权的同时，兼顾销售者和一般消费者的合法利益，促进商品流通，维护正常的市场交易秩序。从商标承载的识别商品来源、品质信誉保障等功能出发，商标法下对侵权行为的界定，其根本上是以该行为是否妨碍商标功能的实现作为判断标准。因此，当商品通过合法途径进入到流通领域后，如果他人再销售等商品再次流转行为并未破坏原有商标功能的发挥，就没有必要被禁止。

本案中，被诉侵权产品系马顺仙以合法方式取得，产品上虽然已被刮除了二维码和部分可以追溯玫琳凯公司美容顾问或直销员的生产批号等信息，但玫琳凯公司一、二审庭审中均确认被诉侵权产品系正品，即马顺仙在销售中并未改变商品的品质。且根据一、二审查明的事实，被诉侵权产品本身外包装未有缺失，产品来源信息清晰可见，其他如生产日期、保质期、成分等化妆品类产品的必要信息，消费者亦可通过外包装上的标注所获取。因此，本院认为，在被诉侵权产品为正品的情况下，虽然二维码及生产批号部分信息被刮除，但该商品来源于玫琳凯公司属于客观事实，涉案商标区分商品来源的功能并未受影响，不会导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。至于商标的品质保障功能，在玫琳凯公司确认被诉侵权产品系其生产的情形下，该商品的质量始终处于玫琳凯公司的管控条件下，涉案商标的品质保障功能并不因二维码、生产批号等信息的缺失而受到影响。而马顺仙网店的目标客户应是对化妆品有一定了解的消费者，通过马顺仙在网站中对刮码的原因和来源的描述，其应当知道其购买的低于正常价格的产品系来自于玫琳凯公司但非其官方渠道的商品。因此，消费者对从马顺仙网店购买的产品的质量、包装有一定预期，也知晓其难以享受玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”商业模式下的全部服务，故马顺仙的被诉侵权行为并不会导致玫琳凯的品牌价值在消费者心目中产生贬损或其他负面影响。玫琳凯公司虽然提交了马顺仙网店有部分消费者质疑的评论，但该些少量评论并不足以证明刮码产品对玫琳凯公司涉案商标专用权造成商标侵权意义上的损害。

因此，马顺仙的被诉侵权行为既没有导致涉案商标的识别来源功能受损，不会造成相关公众的混淆误认，也未影响消费者对于商品本身的品质和商标权人信誉的评价，更不会影响消费者对商品本身的使用。马顺仙的被诉侵权行为可以适用商标权权利用尽原则，不构成对涉案商标权的侵害，马顺仙的该节上诉理由成立，一审法院对此认定不当，应予纠正。

（二）关于马顺仙销售刮码产品的被诉侵权行为是否构成不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993）第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；不正当竞争，是指经营者违反反不正当竞争法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。玫琳凯公司认为被诉侵权行为干扰了其“直销+产品+售后服务”的商业模式，损害其合法权益，有违公认的商业道德，构成不正当竞争。马顺仙则认为其并未实施刮码行为，且其销售刮码产品的行为系其从合法渠道获得商品后的正常销售行为，故不构成不正当竞争。本案中，玫琳凯公司并未提交充分证据证明马顺仙实施了刮码行为，故本院仅就马顺仙销售刮码产品的行为是否构成不正当竞争进行评价。

本院认为，市场竞争过程中，经营者不负有维护其他经营者商业模式的义务，不同的商业主体为了争夺商业机会势必会产生摩擦和损害，从而影响到其他竞争者的利益，故不能因为经营者商业模式受到影响或利益受损就推断竞争行为具有非正当性，需运用比例原则，权衡经营者、消费者、其他市场竞争者的利益后对经营者竞争利益受损进行正确认定。同时，基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为反不正当竞争法所禁止。本案中，在玫琳凯公司涉案商标权并未因马顺仙的被诉侵权行为遭受侵害的情况下，需将商标法与反不正当竞争法保护的法益协调起来进行考虑，并综合考量玫琳凯公司、消费者以及社会公共利益，按照诚实信用和公认商业道德标准对马顺仙的被诉侵权行为是否违反反不正当竞争法一般条款进行衡量和判断。对此，本院分析如下：

第一，关于经营者利益。本案中，在马顺仙以合法方式获得玫琳凯公司的商品后，玫琳凯公司已经通过销售商品或奖励给美容顾问等方式获取了生产商品的利润，其作为商品生产者的利益并未受影响。而玫琳凯公司选择在其生产的产品上标注二维码和生产批号等元素，旨在跟踪商品流通路径、维护商品价格体系和“直销+产品+售后服务”的商业模式，系其商业自由，但该种商业模式是否能持续给玫琳凯公司带来竞争优势仍需在市场竞争环境下进行优胜劣汰的选择。而马顺仙作为淘宝卖家，其亦有追求销售者利益最大化的商业自由，其并无法定或约定的义务维护玫琳凯公司的价格体系或商业模式。在电子商务发展的背景下，即使玫琳凯公司商业模式在商品实际流通中受到其他商业模式的冲击或影响，也系因不同商业主体争夺商业机会所导致的正常竞争利益受损。根据玫琳凯公司的宣传介绍以及二审中马顺仙提交的证据2，玫琳凯公司已通过微信公众号或小程序开始打折销售其产品等方式对其原有商业模式进行调整。因此，从竞争效率评价，在玫琳凯公司可以通过调整或改善其商业模式以应对新市场环境下其他经营者对其商业模式造成冲击的情况下，马顺仙实施的被诉侵权行为并未达到需要反不正当竞争法进行规制的程度。

第二，关于消费者利益和社会公共利益。从提供给消费者商品的品质保障角度，因为被诉侵权产品系正品，如产品质量出现问题，玫琳凯公司和马顺仙均不能因产品被刮码而免除产品责任。从消费者选择权和知情权的角度，玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”的商业模式确实可以培养消费者对产品的认同感从而提高用户粘性，但马顺仙在网店声明中已明确告知刮码产品的真实情况，故消费者是在知晓该情况的前提下自主作出的购买行为，即其愿意在放弃二维码和生产批号的完整性以及部分玫琳凯公司服务的前提下，以较低的价格购入产品。因此，从消费者可选择范围看，偏好直销模式及看重售后服务的消费者仍会从玫琳凯公司官方渠道获得产品，对价格更为敏感的消费者，则可能会选择从马顺仙处购入商品，且可能存在部分如果不是因为低价吸引，而不会购买玫琳凯公司产品的消费者。因此，消费者的选择增加了，购买产品的消费者数量和交易量也相应增加，作为销售者的马顺仙和采用直销模式的玫琳凯公司正当的竞争需求亦均能满足，从竞争效果评价，市场竞争机制并未因马顺仙的被诉侵权行为而受损。

第三，关于诚实信用原则和公认的商业道德。公认的商业道德是经营者长期在商业实践中遵守诚实信用原则所形成的公认的行为准则。本案中，认定公认商业道德需要考量与电子商务规则特点相适应的电商平台内经营者的道德水平，不能将其泛化为与个人品德或社会公德相对应的道德标准。玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”的商业模式通过省去流通领域中的众多环节使消费者直接从生产商处获得商品并享受相应服务，马顺仙在电商平台上销售商品的商业模式利用网络技术的便利，以低廉的价格、多样化的选择作为吸引消费者的手段，两种商业模式都是正常技术发展和市场竞争的产物，并无商业道德高低之分。电子商务平台经营者以低价方式吸引消费者是正常商业行为，其需要遵守的公认商业道德包括在诚信原则下不欺诈、不诽谤、保护隐私和信息安全以及尊重知识产权等。本案中，从道德评价角度，马顺仙在并不负有法定或约定义务维护玫琳凯公司直销商业模式的情况下，其将支付了合理对价获取的刮码正品，在网店中销售，并作了较为充分的说明，并未违反诚实信用原则和公认的商业道德。当然，对于马顺仙等淘宝上销售刮码产品的卖家，应有合法的进货渠道及来源，并保存好相关凭证，不能以次充好，真假掺卖，同时充分履行相应的提醒义务，告知消费者所售产品的真实情况。

因此，本院认为，市场竞争是在市场引导下动态进行的，由竞争产生竞争性损害是市场经济的常态，创新更多地来自于经营者技术或商业模式之间的激烈竞争，竞争者在市场竞争中需要容忍适度的干扰和损害，实现消费者福利最大化，以此实现公共利益。本案中，综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，马顺仙的被诉侵权行为并未构成对反不正当竞争法第二条的违反，不构成不正当竞争。