医美行业间出现纠纷，应谨慎认定诈骗罪

医美行业原本就处于医疗行业和美容保健行业之间的一个模糊地带。如果医美过程中涉及医学诊疗行为，就应当严格按照西医诊疗标准来判断是否涉及非法行医等问题；如果涉及销售美容保健产品，并非患者求医，就应当按照美容保健行业标准来认定；如果涉及有医师执业资格的人员通过诊疗手段来实现美容保健效果，不涉及非法行医问题的话，还是应当回归到美容保健行业标准来对所涉纠纷作出判断。

当前医美行业出现了运用真实的干细胞、自体免疫细胞等听起来非常超前、先进的诊疗方式来达到美容、保健、防癌等保健效果的经营项目，这样的经营项目针对的客户群体往往也是爱美爱健康的中老年健康（或亚健康）群体，不涉及得病后的救治问题。商家也往往采用了美容保健行业惯常的商业宣传手法，例如，宣称使用了干细胞、自体免疫细胞以后，会有“排毒、修复、防癌”的保健功效，商家与客户之间因为产品效果问题起纠纷后，被客户告到公安，有的被按照普通民事纠纷处理、有的被卫生行政部门罚款了事，有的被司法机关按诈骗罪处理。

这样的案件被按照诈骗罪处理，存在以下问题。

基于保健目的使用了干细胞或自体免疫细胞的客户并没有受骗

医美公司是否实施了诈骗罪意义上的虚构事实、隐瞒真相，客户是否因受骗而处分钱款的关键在于客户来到公司使用干细胞、自体免疫细胞的目的是什么。

如果是为了治病，那么医美公司必须具有相应诊疗水平的诊疗人员和设备，严格的按照医理诊疗，对症下药。虚构治疗人员的专业水准和诊疗技术的疗效，患者既未获得专业人员的治疗和救助，治疗也毫无可以通过复查等精密量化的疗效，能够认定对虚构人员专业水准和诊疗技术使患者陷入能够有效治疗疾病的认识错误而交付医疗费，构成诈骗医疗费用。

如果客户来到医美公司不是找医疗专家治病，而是通过其他美容、健身机构介绍来到医美公司改善睡眠、提亮肤色、“逆龄”生长、预防恶疾等保健身体。他们是以购买保健产品为目的来到医美公司，并不是来公司临床治疗、寻医问药。“美”“健康”不可能用医理定量分析效果。应该立足社会一般观念对美容保健产品广告的宣传尺度来看到本案是否就产品和公司存在虚假宣传；也应立足客户是否通过使用医美公司的保健产品获取相应的保健效果（而非治疗效果）来看待客户是否实现了付款的目的（有无财产损失）。

医美公司相关产品宣传属于美容保健行业社会相当的广告宣传，不会让社会一般人陷入认识错误，不是诈骗罪意义的虚构事实、隐瞒真相的行为

社会一般观念对美容保健品行业广告宣传的尺度大：普通人一眼可以识破有夸大甚至虚假的营销，这类营销并没有突破社会相当性而构成诈骗消费者（即理性的社会人不会认为商家在诈骗）。相反，在市面上基本上找不到宣传和实际功效完全精准相符的美容保健产品。

例如：日本著名化妆品牌SKII的广告词是“永远二十七岁”（日本本土版）“修复肌肤，令肌肤紧实细嫩”，海蓝之谜修护精粹液广告词是“为肌肤加速新生，抵御外界侵害，释放无可比拟的逆龄焕变”。日本著名的POLA品牌下有著名的美白丸、抗糖丸，产品说明书上的效果一栏号称“强力美白，锁定黑色素，抗糖化，去糖提亮肤色”，已经被多次证伪，但这并不影响该款美容保养品销售大行其道。没人会深究这些成分是用什么医理、药理锁定了黑色素和糖化来改善肤色暗沉的。只要在百度上输入“口服液 逆龄”这样的关键词，就会跳出数不清的主打修复、逆生长这样的美容保健产品。

医美公司对其产品的宣传手册宣传“促进脑组织新陈代谢、逆转生理时钟、改善记忆力下降、脑疲劳、注意力不集中；增加血管弹性、清除血液垃圾缓解三高、整合及代谢体内重金属、美白提亮肤色；针对亚健康和健康人群，预防癌症，提升机体免疫力”，这些语词与著名化妆品、保健品广告词一样具有一个共同特点：不是对事实层面的精准描述，用词模糊，效果不具有可测量性，社会一般人看到后即能形成“这是广告”。社会一般人也都知道，广告肯定会有所夸大、甚至不实，不能全信。

此类案件的核心问题是回答：邀请相关生物学、医学领域专家，对上述保健产品按照西医诊疗标准，对照上述广告词论证是否具有广告词中的“临床疗效”“实际治疗效果”是否合理？

美容保健行业原本就不符合西医诊疗标准、药理、药效。用西医诊疗标准来苛求，该行业原本就不能够存在。哪怕是中医药也是无法达到西医诊疗标准，这就是为什么国内的中医药大学不被世纪卫生组织认定为医学院，中医在美国不算医学，中医医生在美国也不算医生，美国销售的所有中药都不是FDA（美国食品药品管理局）批准的药物，中药进入美国都是以“食品补充剂”名义进口，因为按照西医标准，中药说不清疗效和副作用。可见，按照西医诊疗标准看问题，何止是大多数美容保健行业没有存在的可能，恐怕大多中医药也不应该存在。

当前世界范围内的科研成果和国家鼓励生物细胞技术的政策表明，本干细胞产品和免疫细胞产品至少具有提高免疫力、缓解疲劳的保健效果。不应该用西医诊疗标准这样的强标准判断医美公司保健产品的“临床疗效”“实际治疗效果”。这就好比公司对外明确表示销售的是普通哈士奇狗，不能用狼的生物学标准认为这些哈士奇狗不是狼，进而以货不符实认定公司诈骗。

作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件，曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起及企业家行贿类案件（多起案件巨额核减涉罪数额）；办理多起诈骗类（多起不予定罪）、非法集资类（由集资诈骗改变定性为非吸等）、骗取贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪等重大案件，及上亿数额的民刑交叉类案件（作为民事案件被告实现驳回起诉）。