化妆品企业如何规避广告法律风险

2017年《化妆品广告管理办法》被废止将化妆品广告行业的发展创造了一个相对宽松的监管环境，但并不代表化妆品广告主就能够为所欲为，2015年《中华人民共和国广告法》正式施行，一经施行便被称为“史上最严”，对许多广告营销中的广告语做了禁止使用，还规定化妆品广告不能虚假夸大化妆品的名称、制法、成分、效用和性能，不得宣传医疗作用，亦不能使用医疗术语等。此外，化妆品广告还要符合《消费者权益保护法》、《化妆品卫生监督条例》等法律法规中的相关规定。化妆品企业在广告营销的法律实践中经常出现广告用语不规范、产品功能信息不清楚明白、引用数据未标明出处或侵犯他人知识产权的法律风险。

一、广告用语不规范、使用禁止性词语违反法律规定

2015年，上海HS化妆品有限公司就因广告内容中含有“越晒越白、越晒越润”的虚假宣传内容，而被罚款110万元。而宝洁公司则在旗下品牌佳洁士的电视广告中宣称“使用佳洁士双效炫白牙膏，只需一天，牙齿真的白了”，此广告被工商部门认定违反《广告法》构成虚假广告，最终被罚603万，成为当时中国同类违法广告的最高罚款纪录。

如何在广告效果和法律风险之间进行平衡，化妆品广告主可以这样做：

1、不可以用绝对化声称。绝对化声称，是对产品的绝对化描述、断言或保证，包括对产品的功能、质量、销量、知名度等的绝对化声称，都不可以用。《广告法》明确规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语。

需要注意两个重要的例外：一，如果是声称产品在本公司范围内为最佳，通常不会有问题，例如，声称产品为“巴黎欧莱雅第一品牌”；二，如果是声称产品正处于追求最佳的过程中，则通常不会问题，例如，声称产品“追求极致安全”。

2、严格使用比较化声称。比较化声称，是通过与竞争对手的比较，强调自己产品（或服务）的优点。然而在广告中比较竞争对手的产品，可能会构成诽谤或不正当竞争，《广告法》的规定有，“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。《反不正当竞争法》规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。” “经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；……”上述规定均没有禁止比较广告和比较化声称，而是对之提出了限制。实践中，工商局和法院已经处罚了很多使用了比较化声称的广告（其中一些是虚假广告），针对竞争对手产品的不正当竞争行为。需要注意，即使你的广告在作比较时没有指名道姓地针对某个竞争对手，但只要工商局认为，消费者很容易就会想到你是在和某一个（群）竞争对手比较的话，这种比较仍然会不被允许。

使用比较手法但也能规避风险的方案是：经营者不将自己的产品与竞争对手的产品比较，而是宽泛地与其他产品或物品比较。例如，将某沐浴乳产品与牛奶比较，声称“比牛奶更滋润”；再例如，将某净水器产品与开水比较，声称“比开水更安全”。采用这种比较化声称，通常可避免触犯上述关于比较广告的规定，被查处和挑战的风险通常较低；但不排除工商局仍然要求经营者提供支持文件以证明广告所声称的产品功能的可能。

二、产品功能性信息的不清楚明白承担夸大功效、虚假宣传、欺诈消费者的法律责任

被告在涉案产品的外包装广告中记载“加速细胞新生”、“增强肌肤抵御能力”、“激发胶原蛋白合成”等字样，涉案产品不属于特殊用途化妆品，产品标注“防晒”功效，违反了《化妆品卫生监督条例》第十条规定；“促进细胞活力再生”属于疗效性宣传，违反了《化妆品广告管理办法》第八条规定；上述行为足以使消费者在选购商品时产生误解，被告的行为构成欺诈，原告要求涉案产品的生产者被告退回货款并支付价款三倍赔偿金的请求，依据充分，法院予以支持，涉案产品的生产者被告应退回货款5600元并支付价款三倍赔偿金16800元。【孙高旭与广州市莲娜姬化妆品有限公司、海南名门商业管理有限公司产品责任纠纷】

对于产品功能性信息如何做到既吸引眼球又符合法律规定呢？

《广告法》明确规定，“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。”

关于功能性声称，首要原则是“清楚明白”，其次要求化妆品广告主必须能够“清楚明白”地解释为什么产品确实具有广告语所声称的功能。例如，某洗护产品声称能够“8倍有效对抗更强变异细菌”，按照现时工商局的标准，经营者可能需要证明：为什么能够8倍对抗、为什么能够对抗更强细菌、为什么能够对抗变异细菌、为什么说现在的细菌是更强的变异的。因此，需要化妆品广告主在发布广告前应准备好大量的支持文件来证明，包括实验室数据和图表、第三方检测报告、甚至专家的学术文章等等。

三、引用数据未标明出处违反法律规定或标明出处但侵犯他人知识产权

原告许某某在朋友圈中发布有夸大宣传内容的微信广告：“7天改变数据，15天平背、平胃、平腹，1个月改变身材，3个月纤腰、提臀、丰胸、美胸，12个月打造自身三围黄金骨骼比例，3年达到脱掉魔鬼身材，六十岁回归少妇般的身材”，据查此微信内容是她转发的，但非她本人制作，其余所引用数据有无出处、有无科学依据一概不知。被告诸暨市市场监督管理局对原告作出工商行政处罚决定罚款10000元。因原告在法定期限内仍未履行。被告向诸暨市人民法院申请强制执行。经诸暨市人民法院审查，认为原告能够对该微信广告内容进行核对审查，决定是否向朋友圈推送，但为推销自己的商品目的却将该未明数据出处、未能提供相应科学依据的产品宣传内容继续向朋友圈推送，其行为应认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”所指的引人误解的虚假宣传行为，被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法后下达行政裁定书，裁定准予强制执行罚款10000元。【许彦彦与诸暨市市场监督管理局行政处罚】

广告法明确规定，“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。”

要使用数字的，必须提供数字的来源、统计资料、调查结果等文件支持。广告法要求的“表明出处”，这主要是考虑到，在数据、统计资料、调查结果等内容是第三方提供的情况下，表明出处必然会引用第三方名义。为降低风险，将数字化声称调整为其他声称是常见办法，例如，可以考虑将“保持3周滋润”修改为“一周周滋润”，这样就把数字化声称转化为普通描述，风险可以显着降低；或在发布广告前获得第三方的授权，表明专利号和专利种类。标明出处不仅有利于防范法律风险，更能给消费者权威感。

结语：

化妆品广告受多方法律限制在多数情况下化妆品企业都没能意识到广告里的法律风险，法律规定认识不全面不深入导致化妆品企业陷入行政处罚、争议诉讼中，运营成本严重加大。故最有效的防范措便是早日聘请优秀专业的律师在广告发布前进行为其审核，防范法律风险，为化妆品企业的广告营销、经营发展保驾护航。

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